Por: Giovanni Galvão, Doutor em Urbanismo. Professor e Consultor em Direito Urbanístico e Ambiental e em Terceiro Setor. Fundador e diretor de diversas entidades (associações e fundações) comunitárias sociais, culturais e ambientais.
RESUMO
Este artigo visa produzir uma breve análise crítica a respeito da nova Lei Geral (federal) sobre licenciamento ambiental no Brasil. Analisa-se a versão atual (substitutivo de setembro de 2019) que será votado na Câmara Federal muito em breve e em caráter terminativo.
Pretende-se responder ao questionamento sobre constituir ou não, o projeto atual, um entrave ou desenvolvimento socioeconômico em razão de exagerada preocupação com o meio ambiente ou, pelo contrário, um modelo permissivo incentivador de práticas ambientalmente insustentáveis ante uma preocupação excessiva e despropositada com o desenvolvimento.
INTRODUÇÃO
Está tramitando em regime de urgência e será votado imediatamente o PL 3.729/2004 conhecido como “Lei Geral do Licenciamento Ambiental”.
De autoria do Deputado Kim Kataguiri, relator especial na Câmara dos Deputados, o substitutivo pretende organizar e padronizar para todo o país os procedimentos de licenciamento ambiental.
QUESTÃO PRELIMINAR – VEDAÇÃO DE MEDIDA PROVISÓRIA
A primeira observação necessária a respeito deste tema diz respeito ao fato de se tratar de um projeto de lei e não de uma medida provisória. Esta não se mostrava mesmo juridicamente possível, pois o Supremo Tribunal Federal brasileiro já decidiu pela impropriedade de medidas provisórias em questões ambientais complexas, como é o caso do licenciamento.
Embora a decisão trate de supressão de espaços territoriais ambientalmente protegidos, a questão apresenta, na essência jurídica, muita semelhança com o licenciamento ambiental:
“(…) no que diz respeito à alteração ou supressão de espaços territoriais especialmente protegidos, a melhor exegese do art. 225, § 1º, III (1), da CF impõe que esse ato somente pode ser feito por meio de lei formal, com amplo debate parlamentar e participação da sociedade civil, bem assim dos órgãos e instituições de proteção ao meio ambiente, em observância à própria finalidade do dispositivo constitucional, que é assegurar o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado. Ademais, medida provisória que implique diminuição da proteção ao meio ambiente, como no caso, possui evidente potencial de causar prejuízos irreversíveis, na eventualidade da não conversão em lei. A desafetação das áreas de unidades de conservação é efeito que poderia ser plenamente revertido caso a medida provisória não tivesse sido convertida em lei. Porém, no intervalo entre a adoção da medida provisória e sua apreciação pelo Congresso Nacional, poderiam, em tese, advir danos irreparáveis ao meio ambiente nas áreas desafetadas. Esse motivo corrobora a impropriedade da adoção desse tipo de ato normativo para alterar ou suprimir espaços territoriais especialmente protegidos. (ADI 4717/DF, rel. Min. Cármen Lúcia, julgamento em 16.8.2017).
O regramento de assuntos ambientais combina muito mais com projetos de lei do que com Medidas Provisórias. Questões ambientais se presumem relevantes. Logo, um dos requisitos para edição de medidas provisórias neste assunto está atendido. Mas salvo situações muito excepcionais que demandem realmente urgência (que é o segundo requisito para edição de medidas desta natureza) o Executivo deve empenhar-se para que alterações de regras ambientais se perfaçam por meio de projetos de lei, garantindo-se assim amplo debate e participação da sociedade civil que só a tramitação junto ao Poder Legislativo favorece.
ESTADO DE COISAS QUE JUSTIFICA O PROJETO
O projeto de lei aqui tratado busca regulamentar o inciso IV do § 1º do artigo 225 da Constituição da República, pelo qual se exige a edição de lei para regrar a forma como se realizaria o estudo prévio de impacto ambiental, necessário para “instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente”.
A despeito de se tratar de um projeto muito importante que visa disciplinar a forma como o licenciamento vem sendo na prática realizado nas mais diversas unidades federadas brasileiras (municípios e estados-membros) ele tramita há 15 anos pela Câmara dos Deputados.
É tempo demais, em que a falta de um conjunto de regras nacionais acabou favorecendo – e mesmo induzindo – a proliferação de normas de todo tipo (leis estaduais, leis municipais, portarias, resoluções, e outras), muitas delas disciplinando a atividade do licenciamento sem o cuidado necessário, algumas com graves exageros.
Isto fez com que a questão ambiental fosse encarada com olhares muito diferenciados (complacentes demais alguns, exageradamente rigorosos outros) até por municípios ou estados vizinhos. Aquilo que Jundiaí/SP permite, Louveira/SP (município vizinho) pode desarrazoadamente proibir, por exemplo, o que não é raro ocorrer. Daí para a insegurança jurídica foi um pulo.
Isto decorre, em parte, do fato de o licenciamento ambiental estar previsto apenas genérica, vaga e imprecisamente como possibilidade ou necessidade ou como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, sem prever o detalhamento da forma como o licenciamento deveria ocorrer.
Na realidade atual, em se tratando de licenciamento, cada município brasileiro faz o que bem entende. Não há um conjunto nacional de regras uniformizando entendimentos e procedimentos. E isto faz muita falta.
A falta de uma norma federal observável por todos os entes com poderes normativos derivados (estados, distrito federal e municípios) deixa o ambiente de normatização por demais livre e solto, em que cada um produz um microssistema de normas próprio, inteiramente díspar dos demais, não sistematizado e não raro muito distanciado da realidade cuja transformação se pretende induzir.
Não se vai afirmar, evidentemente, que a questão ambiental possa ser encarada padronizadamente no país todo, apesar das claras diferenças de biomas, bacias, clima, fauna e flora. Mas um mínimo de regras procedimentais no que diz respeito a licenciamento da atividade humana empreendedora não é apenas desejável. É indispensável.
São de reconhecer-se os esforços do Conselho Nacional de Meio Ambiente (CONAMA) sobre padronização nacional de informações ambientais e do conteúdo mínimo do licenciamento ambiental realizado em cada unidade federativa, mas isto não reduziu, talvez por debilidade jurídica das meras “resoluções” daquele órgão, a discricionariedade de enorme amplitude de que gozavam e ainda gozam aquelas unidades em matéria de licenciamento.
Para ocupar este nítido vazio normativo, também o Ministério do Meio Ambiente criou, há tempos, o Portal Nacional de Licenciamento Ambiental destinado a “agregar e sistematizar informações sobre o licenciamento ambiental e facilitar o acesso público gerado em todas as esferas de governo: federal, estadual, distrital” bem como “dar suporte à formulação de políticas e diretrizes de ação das entidades formadoras do Sisnama” e, ainda, cumprir “uma das diretrizes das Conferências Nacionais de Meio Ambiente (CNMA) , realizadas em 2003, 2005 e 2008, que representam importante marco da gestão ambiental participativa no Brasil”.
A despeito destas iniciativas, contudo a realidade continua atualmente mostrando que neste campo, cada um faz quase o que quer, da forma que deseja. E esta diversidade comportamental de órgãos licenciadores não favorece a segurança jurídica necessária ao desenvolvimento econômico e à atração de investimentos.
É indiscutível que as regras atuais para o licenciamento (que, como já se afirmou, são muitas, pois cada ente federado tem hoje ampla liberdade para ditar suas próprias regras neste tema) são confusas, subjetivas e outorgam perigosa discricionariedade aos órgãos licenciadores e fiscalizadores.
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Também não se questiona ser necessário conferir maior eficiência e agilidade ao procedimento do licenciamento e amenizar as sobreposições de competências institucionais, bem como tornar o processo menos burocrático.
É fora de dúvida, também, que a situação atual (que o projeto visa alterar) esteja gerando grave insegurança jurídica e inviabilizando inúmeros empreendimentos que bem poderiam ser autorizados, por não produzirem “significativa” degradação ambiental, a única de que a Constituição Federal busca exigir licenciamento.
Manter este atual estado de coisas que no mínimo pode ser considerado confuso, já incide em ilegalidade, pois há lei federal em vigor exigindo que no exercício da competência comum (também chamada de “condomínio de competências”) se deva buscar, como objetivo fundamental da União e de seus federados, “a uniformidade da política ambiental para todo o País, respeitadas as peculiaridades regionais e locais.”
“Peculiaridades regionais e locais”, quando houver, evidentemente. É importante esta lembrança, pois todos os regramentos locais costumam utilizar como pretexto o suposto fato de estarem regrando a partir de peculiaridades regionais ou locais, quando tais peculiaridades em verdade não se apresentam.
É, portanto, muito bem-vinda e saudável a iniciativa de se criar um regramento federal mínimo sobre licenciamento ambiental que deva ser observado tanto por órgãos licenciadores federais quanto estaduais e municipais. É realmente preciso determinar em legislação federal o rito básico do licenciamento praticado no país.
ANÁLISE DAS CRÍTICAS AO SUBSTITUTIVO
Do substitutivo atual aqui comentado, a primeira observação jurídica que precisa ser feita é que uma “lei nacional de licenciamento” só deveria buscar regrar as “atividades potencialmente causadoras de significativa degradação do meio ambiente”, pois é esta a expressão utilizada pela Constituição Federal.
A Constituição Federal, como principal lei da Nação, não exige estudo ambiental nenhum quando se trate de atividade causadora de degradação ambiental que não possa ser adjetivada de “significativa”. Apenas “significativas” situações de degradação é que demandam disciplinamento nacional, regional ou local de atividade licenciadora por meio de lei federal, estadual, distrital ou municipal.
Não é à toa, inclusive, que tramita no Senado Federal brasileiro um projeto de lei que visa (porque fiel à afirmação constitucional) isentar de licenciamento empreendimentos que sejam, simultaneamente, de “pequeno porte e baixo potencial poluidor”, permitindo que o decurso dos prazos de licenciamento sem a emissão da licença ambiental, implique automaticamente autorização tácita do órgão ambiental, desde que o empreendimento cumpra as regras gerais de controle ambiental para esse tipo de atividade, previamente estabelecidas pelo órgão competente, e as regras de uso e ocupação do solo do local onde se instalará.
O substitutivo do Deputado Federal Kim Kataguiri foi produzido a partir de um substitutivo do Deputado Marcos Rogério, de novembro de 2018. Seus críticos afirmam que ele (1) flexibiliza a emissão de licenças ambientais, na medida em que “torna o licenciamento exceção, em vez de regra”; (2) reduz o número de atividades licenciáveis (porque excluiria, por exemplo, os impactos indiretamente causados por obras, dispensaria de licenciamento as atividades de melhoria e modernização de infraestrutura de transportes e eliminaria de avaliação os impactos sobre muitas áreas protegidas); e (3) teria rompido “acordos anteriormente firmados”.
É preciso levar em ampla conta, no entanto, que um conjunto regrador deste nível de influência limitadora de discricionariedade de entes federados não teria chance alguma de aprovação se não fosse negociado com parlamentares ligados ao agronegócio (de um lado) e com integrantes da frente ambientalista, de outro. E toda negociação sempre frustra expectativas de uns e de outros, porque pressupõe que alguém ceda para permitir o avanço e o entendimento.
Audiências públicas foram realizadas e foram ouvidos especialistas da indústria, o governo, o Ministério Público, a comunidade científica e ambientalistas na obstinada tentativa de se produzir consensos.
Disto resultou um texto equilibrado, capaz de favorecer tanto o desenvolvimento quanto a sustentabilidade ambiental. É bastante lógica e sensata a preocupação em compatibilizar a celeridade necessária ao procedimento de licenciamento ambiental com o nível de impacto do empreendimento analisado, aferido por meio de seu porte e potencial poluidor. Isto tem sentido, pois eventuais desconformidades poderão ser coibidas posteriormente, sem grande prejuízo ambiental.
Critica-se, todavia, a figura do autolicenciamento (por adesão e compromisso) como regra para todos os empreendimentos que não causem significativo impacto. Afirma-se que isto implica “o fim do licenciamento regular” e a “proliferação de riscos de novos desastres ambientais, como os de Mariana e Brumadinho”.
Quanto a constituir o fim do licenciamento regular, é medida muito positiva. O “licenciamento regular”, tal como atualmente se apresenta, em que cada municipalidade ou cada estado licencia (ou não) o quê e como quer, consulta ao interesse público que reside na uniformidade mínima de regras que tornem previsível o mesmo procedimento licenciador quanto a determinado tipo de empreendimento seja em Goiânia, em Teresina, em Manaus ou em Porto Alegre.
Tratar todas as tipologias de forma binária (ou o empreendimento é de “significativo impacto” e se exige Estudo de Impacto Ambiental ou de “baixo impacto” e se exige Licenciamento por Adesão e Compromisso, também chamado “autolicenciamento”) não é inadequado. É medida simplificadora de procedimentos, que permite ao empreendedor conhecer com antecedência o tipo de licenciamento a que seu empreendimento estará sujeito, permitindo previsão de receitas e de despesas, facilitando a análise de viabilidade ou inviabilidade da operação.
Como contra-argumentar, todavia, a afirmação de que ocorrerá “proliferação de riscos”? De onde, de qual fato, com base em quais dados se autoriza uma conclusão como esta?
Critica-se igualmente a aplicação de autolicenciamento também para empreendimentos de “significativo impacto”, como a ampliação e a pavimentação de rodovias, inclusive na Amazônia. Mas não é isto o que afirma o substitutivo.
Este presume que pavimentação de uma rodovia já existente ou repavimentação de rodovia já pavimentada constituam baixo impacto. São os críticos desta presunção (e não o substitutivo) que afirmam que essas situações geram “significativo impacto”.
É inteiramente lícito ao legislador presumir e enquadrar, para efeitos jurídicos, determinadas situações. É o que fez o substitutivo.
Caso eventualmente algum empreendimento específico possa fazer presumir que o impacto não seja baixo, estará garantido o acesso à Justiça para que se pretenda reconhecimento de inconstitucionalidade da dispensa de licenciamento, como já se deu em pelo menos dois casos que acessaram o STF. Mas nesta momento de produção normativa era necessário posicionar-se e o substitutivo fez uma escolha como lhe era lícito fazer.
Outra objeção feita ao substitutivo é uma suposta permissão para cada estado e município dispensar atividades de licenciamento.
Há, todavia, tramitando conjuntamente com o substitutivo, uma “subemenda substitutiva global” que trata o assunto com, aparentemente, maior pertinência este assunto. A subemenda afirma que “o licenciamento ambiental de serviços e obras direcionados à melhoria, modernização ou ampliação de capacidade em instalações pré-existentes ou em faixas de domínio e de servidão, incluindo dragagens de manutenção, deve ser precedido de apresentação de Relatório de Caracterização do Empreendimento (RCE) para definição da autoridade licenciadora e do rito de licenciamento, que poderá (ou não) ser o simplificado.”
Realmente exigir-se RCE em tais situações parece mais prudente. O RCE abre a possibilidade de serem definidas a natureza, o porte e o potencial poluidor ou degradador, para apontar quais os que serão necessariamente passíveis de licenciamento ambiental.
Outra objeção feita ao substitutivo é uma suposta permissão para cada estado e município dispensar atividades de licenciamento.
Há pelo menos quatro versões do substitutivo do Deputado Kataguiri. Naquelas anteriores à quarta, havia previsão de que os colegiados (de meio ambiente, com participação da sociedade civil organizada) definissem as tipologias de empreendimentos sujeitos a licenciamento ambiental, desde que observada a hierarquia normativa: a lista nacional de empreendimentos “licenciáveis” valeria para estados e municípios, que poderiam complementá-la.
Mas na quarta versão tal regra foi excluída e sem que esta hierarquia permaneça clara, há realmente o risco de que estados e municípios dispensem licenças apenas para atrair investimentos, produzindo uma “guerra antiambiental” entre os entes federados, algo parecido com o que já ocorre na chamada “guerra fiscal”.
A crítica procede. A clareza e a precisão são indispensáveis em um regramento desta natureza. É preciso deixar predeterminada a listagem de atividades humanas “licenciáveis”.
Uma última palavra a respeito das disposições finais do substitutivo, que revoga o § único do art. 67 da Lei 9.605/1998, que prevê a hipótese culposa do comportamento do funcionário público que concede licença “em desacordo com as normas ambientais.”
Em sendo aprovada esta alteração legislativa, será mantida apenas a hipótese dolosa (quando o funcionário público concede voluntaria e conscientemente a licença indevida) e com isto ocorrerá o que em Direito Penal se chama “abolitio criminis” fazendo desaparecer este crime. Desaparecerão, com ele, todos os seus efeitos. E isto valerá a partir da data da aprovação da alteração da lei, mas também para todos os casos já ocorridos, já analisados e já julgados, inclusive com trânsito em julgado. Até mesmo os efeitos cíveis e administrativos dos crimes culposos já julgados podem desaparecer. Não parece que haja interesse público nesta alteração que apenas beneficia (indevidamente) o funcionário público relapso, desatento ou negligente.
Por fim, cabe lembrar que o profissional precisa atuar e argumentar compromissado apenas com a verdade. Não é verdade, por exemplo, como afirmam alguns críticos do substitutivo, que em caso de sua aprovação tal como atualmente ele se apresenta, o Legislativo se estará autoposicionando em condição de inferioridade em relação ao Executivo Federal e como mero homologador de “políticas predatórias do Executivo, que já comprometem a imagem do Brasil e colocam em risco a recuperação da economia.”
Alarmista e mal disfarçando sua carga ideológica, tal argumento não conversa com a verdade. Em eventualmente aprovando o texto atual, o Congresso Nacional nada mais fará do que exercer na plenitude sua legítima competência constitucional.
É preciso relegar os argumentos ideológicos ao campo da política. No ambiente profissional técnico jurídico só cabem argumentos baseados em fatos e fundamentos jurídicos compromissados apenas com a verdade substantiva, expurgada de adjetivos.
A avaliação final, desapaixonada, é da inteira conveniência e da plena oportunidade de um regramento de licenciamento ambiental mínimo nacionalizado, observável em todo o território nacional, porque isto consulta ao interesse público e se presta a delinear com a precisão necessária e com desejável antecipação, se uma determinada atividade humana está ou não sujeita a licenciamento, em caso positivo qual espécie de licenciamento, com qual conteúdo e quais impactos, inclusive financeiros que são os que determinam, afinal, a viabilidade ou não de qualquer empreendimento.
Todos desejamos clareza e precisão normativa, qualidades que o substitutivo (que poderá vir a constituir muito brevemente a nova Lei Geral de Licenciamento Ambiental) inegavelmente tem.
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